原告诉讼代理人：曾永前律师

【案情】

原告：美某 有限公司。
原告诉讼代理人：曾永前律师。

　　被告：瑞某 有限公司。
　　被告：聚某 有限公司。
　　被告：黎XX，香港居民。
被告：温XX，香港居民。

　　原告是在香港注册成立的有限责任公司，并经香港许可证法庭根据《放债人条例》颁发放债许可证，取得经营放贷、借款业务资格。被告瑞昌 有限公司（下称瑞昌公司）、聚龙 有限公司（下称聚龙公司）均为在香港注册成立的企业。被告黎XX、温XX为香港居民。
　　1996年11月22日，原告与瑞昌公司在香港签订了一份《贷款协议》，约定由原告贷款1?13亿港元给瑞昌公司，利率为年息15%，期限为24个月。同日，聚龙公司、黎君刚、温美娟签署《不可撤销保证书》，并以保证人身份出具一份《承诺书》给原告。同月25日，瑞昌公司向原告出具一份《抵押书》，以其香港金钟夏悫道16号远东金融中心46层物业作为上述贷款抵押，并于次日在香港土地登记处办理了抵押登记。1997年1月31日，原告与四被告又签订一份《补充契约协议》，约定由原告再次向瑞昌公司贷款1300万港元，此补充协议作为上述《贷款协议》不可分割的一部分，并作为上述保证债务的一部分纳入保证范围内。瑞昌公司的上述抵押物亦作为补充贷款的抵押担保，于2月4日再次办理了抵押登记。当事人之间签署的上述协议等均表明受香港法律监督和解释。
原告提供了1.26亿港元的贷款后，被告未依约偿付本息给原告。1998的3月，原告入禀香港特别行政区高等法院，要求四被告偿还贷款本息。诉讼期间，原告与四被告达成和解协议，香港特别行政区高等法院接纳该协议并于1998年4月发出《同意命令》，裁决由四被告按照和解协议中的《安排表》向原告偿付港币131489618.40元，并支付港币本金1.26亿元由1998年3月19日起算至欠款全部还清之日止的利息，以15%的年息计算；被告同时还应支付应付而未付利息金额的利息，以20%年利率计算。而被告又未依期还款。原告于1998年12月15日公开拍卖瑞昌公司用作抵押的物业，得价款6150万元。至1998年12月15日止，瑞昌公司仍欠原告港币8729.2万元（其中本金港币7186.6万元）。
此后，被告未再还款，亦未提供在香港可供执行的其他财产。原告查得被告聚龙公司、黎XX、温XX在广州有多处房产和地产，遂委托曾永前律师以被告在内地有可供执行财产为由，向广州市中级人民法院提起诉讼，要求四被告偿还尚欠借款本息。
　　被告瑞昌公司答辩称：其与原告之间的借贷关系与内地无任何连接点，且本案借贷纠纷已在香港法院审理过，并已作部分清偿，法院不应再受理本案。
　　被告聚龙公司、黎XX、温XX共同答辩称：我们为借款担保是从债务人，而主债务人瑞昌公司在内地没有任何财产，故本案不受内地法院管辖。原告依从合同关系向内地法院起诉我们无依据。
　　
【审判】

　　广州市中级人民法院经审理认为：本案属借款担保合同纠纷。各方当事人约定选择香港法律作为处理合同争议所适用的法律，故本案适用香港法律调整。原告为在香港注册并依法取得放债人资格的企业，其与被告瑞昌公司于1996年11月22日签订的《贷款协议》及1997年1月31日签订的《补充契约协议》，均为当事人的真实意思表示，双方借贷的约定并不违反香港《放债人条例》有关放债业务的限制及过高利率之禁止，应认定协议合法有效，对当事人各方均具有约束力。原告已依约发放了贷款给借款人，瑞昌公司逾期未如数偿还贷款本息属违约，瑞昌公司应清偿尚欠原告的贷款并承担约定的违约责任。被告聚龙公司、黎君刚、温美娟为瑞昌公司向原告的借款出具的《承诺书》及在《补充契约协议》中所作的保证承诺是当事人的真实意思表示，与现行香港法例无悖，担保应认定为有效，被告聚龙公司、黎XX、温XX应履行担保义务，对瑞昌公司欠原告的债务承担约定的连带清偿责任。虽然本案纠纷曾在香港特别行政区诉讼，但因目前内地与香港特别行政区之间尚无相互申请承认和执行对方法院判决的安排，且本案当事人在有关贷款协议及承诺书中并未选择管辖法院，因此，原告在其权益仍未得到有效保障的情况下，向有可供执行财产地的内地法院起诉请求保护其合法权益，本院对本案具有司法管辖权，原告的请求应予支持。因本案合同当事人约定适用香港法律，根据香港《放债人条例》之规定以及香港现行的有关债之担保的法例，被告聚龙公司、黎君刚及温美娟依约对原告承担担保责任。依照香港《放债人条例》第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条的规定，该院 判决：
　　一、被告瑞昌公司于本判决生效之日起十日内偿付原告87292073.19元（其中本金为71866151港元）及自1998年12月15日起至还清款日止的利息和罚息（以所欠本金按年息15%计息并加收20%的罚息）。
　　二、被告聚龙公司、黎XX、温XX对瑞昌公司判决第一项的债务承担连带清偿责任。
　　
【曾永前律师评析及代理思路】

　　根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的规定，香港回归后仍实行资本主义制度，享有立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权。因此，香港与内地实行的是不同的法律和司法制度，属于同一主权国家的不同法域。当两个不同法域之间进行各种交往活动时，在法律方面不可避免地会发生各种冲突，该冲突即区际法律冲突。在审判实践中，如何解决这种区际法律冲突，是一个亟待解决的问题，这既是一个理论问题，也是一个实践问题。本案从程序上和实体上给我们提出了两个问题：一是司法管辖权的冲突；二是适用外域法律的困难。
　　一、关于司法管辖权
　　在本案中，原、被告双方均为香港公司和香港居民，合同的签订、生效、履行地都在香港，香港法院有管辖权是无疑的；该案又已由香港特别行政区高等法院作出裁决，那么，当事人可否就同一事实再向内地法院起诉?受案法院是否有司法管辖权?司法管辖权主要是法院受理案件并作出裁决的权利和权限。它既关系到当事人的实体权利能否得到及时保护，又涉及到司法主权问题，是任何一个民商事案件程序中都要首先解决的问题。内地与香港都有审理涉及外国的案件所适用的程序规则，但均未制定或完善审理区际案件的程序规则。因此在实践中，各地区应本着务实、实际有效的原则确定管辖权。
　　我国现行法律对涉港澳案件的管辖尚无特别规定。最高人民法院在《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》中规定，审理涉港澳经济纠纷案件，在诉讼程序方面按照民事诉讼法关于涉外民事诉讼程序的特别规定办理；在实体方面，按照民法通则第八章涉外民事关系的法律适用和涉外经济合同法第五章的规定办理；应适用香港、澳门地区的法律或外国法律的，可以适用。从中我们可以看出，香港、澳门虽然与内地属同一主权国家，但在程序和实体处理方面按涉外案件处理。本案审理时，受案法院主要审查了以下几点：
　　首先，审查当事人是否约定选择香港法院管辖。我国民事诉讼法第二百四十四条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”如果当事人选择了香港法院管辖，则排除了内地法院的管辖权。而本案当事人在有关贷款协议及承诺书中，只约定受香港法律的监督和解释，并未明确选择由香港法院管辖；在纠纷发生后，亦未以任何形式达成协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖，故未排除内地法院管辖权。
　　其次，审查该案与内地法院尤其是受案法院有无连接点。我国民事诉讼法第二百四十三条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”本案第二、三、四被告在广州有可供执行的财产，故受法院可依据“有可供执行财产地”的规定取得管辖权。
　　第三，最高人民法院在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中指出，“凡中国法院享有管辖权的涉外、涉港澳经济纠纷案件，外国法院或者港澳地区法院对该案的受理，并不影响当事人就同一案件在我国人民法院起诉，但是否受理，应当根据案件的具体情况决定。”本案尽管与受案法院有连接点，但是否受理仍要视具体情况而定。笔者认为，如果本案未经香港法院审理，因为当事人双方都是香港注册的企业或居民，合同的签订地、履行地均在香港，受案法院可能会依“不便管辖原则”放弃管辖权。但本案是因为债权人在香港诉讼后债权未得到充分实现，才向受案法院起诉的，且目前内地与香港尚无调整两地法院作出的判决相互承认与执行的安排，如果对该类案件不予受理，会形成一个法律漏洞，即债务人在香港发生债务后，在内地虽有财产但在香港却无财产可供执行、或恶意将财产转移到内地的，使债权人在香港寻求司法救济的手段落空，不利于切实保护债权人的合法权益。因此，应允许债权人向在内地有可供执行财产地的法院起诉。综上所述，对该案的受理，是符合实事求是原则的，在法理和法律上都是有充分依据的，在目前香港与内地尚无此类司法协助安排而形成的法律真空状态下，是切实可行的。
　　此外，本案还涉及一个主从合同的管辖问题。主合同的债务人瑞昌公司在广州没有任何财产，即与广州没有任何连接点，仅是从合同即担保合同中的担保人在广州有可供执行的财产，这种情况下内地法院能否受理?有一种观点认为，从合同是依附于主合同而存在的，本案主合同债务人在广州没有可供执行的财产，受案法院对主合同纠纷没有管辖权，因此原告向受案法院提起诉讼无法律依据，受案法院对本案无管辖权。笔者认为，我国司法惯例允许当事人在一案中同时起诉主债务人和担保人，当原告选择在一案中同时起诉主债务人和担保人时，人民法院可作一案一并处理。此外，从民诉法第二百四十三条来看，并未要求一案中所有的被告人都有可供扣押的财产，只要部分被告人在内地有可供扣押的财产，该财产所在地法院既可取得该案的管辖权。当然，对该法条适用有不同解释，但在法无明文否定情形下，结合有关国际司法惯例及切实维护诉讼当事人合法权益原则，内地法院受理本案无疑是正确的。
　　因此，受案法院对该案行使了管辖权。
　　二、适用外域法律的困难在本案的审理过程中，法官除了能够查证到香港《放债人条例》这一规范放债人资格及放债行为的香港法律可资依照和援引外，有关调整合同关系特别是担保关系的香港法律并无相应的成文法条。加上我国内地是大陆法系国家，法官在长期的办案过程中形成一种固定的思维定式，即采用三段论式逻辑推理，因为查不到具体的法条，对如何适用香港法产生疑虑。
　　有人提出，当事人无法提供法律依据，法院在依法调取的情况下也无从可得，按照司法实践，可依据“最密切联系原则”适用法院地法即内地的法律来判决。
　　根据解决司法冲突的一般原则，对冲突所涉及的多个法域的法律应平等地进行选择，或可能是外域法，或可能是内域法。我国在解决区际冲突中也适用这一原则。如我国民法通则第一百四十五条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。本案当事人在合同中约定适用香港法律，因此香港法应作为处理本案的准据法。但由于历史的原则，内地和香港相互之间对对方的法律都了解甚少，在审判实践中遇到的困难是：
　　1?香港的法律制度属英美法系，其法律渊源包括成文法、判例法、衡平法、习惯法等，对我们了解香港法律制度造成一定困难。而两地语言文字的差异则给互相了解造成巨大的障碍。正如《“一国两制”法律问题面面观》一文中提到的，“英国的判例一般都追溯到19世纪中叶，这些判例香港经常要运用，要把这一百多年的判例都译成中文是不可能的，要将26卷的成文法译成中文也是件艰巨的工作，需要一段时间。……单由香港或单由内地翻译这些判例或成文法都是有困难的，因为香港方面虽然对英文和英国法律比较熟悉，但对中文及中国法律的术语却不大精通；而内地在英文水平、香港法律及英国法律方面的了解上也有一定的问题。”2?最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国的使领馆提供；（4）由该国驻我国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律”。在审判实践中，如果适用的外国法律属成文法，上述途径应能够起到一定的作用，但对于主要适用判例法的国家或地区，就存在相当的困难。本案中，当事人仅提供了《放债人条例》及原告委托的具备香港特别行政区合法执业资格的香港律师对本案有关担保人之责任事宜提供的《法律意见书》，该律师系中华人民共和国司法部认可和委托的香港律师之一。
　　受案法院合议庭经慎重考虑后认为，既然当事人在合同中选择了处理争议所适用的准据法，就应当充分尊重当事人的意愿。尤其在香港回归祖国后，以“通过上列途径仍不能查明”为理由置当事人约定于不顾，适用内地法，是不符合一国两制精神的，香港特别行政区享有独立的法律制度也成为一句空话。根据担保这一世界上普遍而成熟的法律制度的共同原理，考虑到内地成文法传统与香港判例法为主要特征在适用法律技术上的差异，依照香港现行债之担保的法例及当事人的约定，判决担保人对该债务承担连带责任，在适用法律的技巧上无疑是成功的，作出的判决也是正确的。
　　
　　曾永前律师按注：
　　由于内地与香港特区之间目前尚无相互承认和执行民商事判决的司法协助安排，故依香港法院判决胜诉之当事人就败诉当事人在内地之财产为清偿债务之执行，无法获得内地法院对香港法院判决之承认和执行，只能采取就同一关系在内地法院再次诉讼的方式，以获得内地法院的胜诉判决为就败诉当事人在内地之财产予以执行的依据。
　　这种以当事人在另一法域内的财产为执行目的的诉讼，属于“一事不再理”原则的例外，从而在管辖权因素上也相应地产生例外。按“一事不再理”原则，不论是在同一法域，还是在不同法域，同一法律关系的当事人发生诉讼，经有管辖权的法院判决后，均不得以相同事实、相同理由、相同请求在另一法院再次诉讼。这其中即有管辖权、司法权的因素，也有一法域程序法和实体法的既判力的因素，所以，“一事不再理”原则得到广泛的承认和运用。
　　但是，任何法域的法院判决均只有域内效力，不具有域外效力。该法域法院判决要想获得域外效力，国际惯例惟一的方法是通过司法协助方式获得，其前提条件是两国或两地之间有相互承认和执行法院判决的司法协助关系。在两国或两地之间没有这种前提条件的情况下，根本谈不上一法域法院判决在另一法域的域外效力问题；此时，一方当事人要想获得在另一法域内对对方当事人所具有的某种法益，则必须另行诉讼才能获得；而此种法益，显然是为另一法域的法律也同样予以保护的一种法律上的利益，并为另一法域的程序法上的管辖权和实体法上的拘束力所支配。换言之，这种法律关系权利义务内容的全部实现，不仅需要发生地法律的调整，也需要该法律关系所涉及的人、事、物所在地法律的调整；经一地法律调整后，并不能解决法律关系及其争议的所有法律问题，就未解决的问题或者未实现部分的权益来说，还需要另一地法律的调整。因此，另行在另一法域法院提起诉讼，实质是一种补充救济手段，这在各国、各地的审判实践中都是允许的。此种诉讼管辖权的确定，已不具有原始意义上的管辖性质，应以补充救济为目的来确定管辖权，即以该法律关系所涉及的人、事、物与此诉讼法院地有联系为确定管辖的连接点，从而排除在原获胜诉判决法院地的管辖权因素的适用。
　　这种案件毫无例外地不属于同一法域内的普通案件，因此，在实体法适用上应依照冲突法的规则确定审理案件应适用的准据法。