不按规范泄洪时措施又不当紧急避险损害赔偿案
作者：曾永前律师

【案情】

原告： XX养殖有限公司（以下简称养殖公司）。
诉讼代理人：曾永前律师。

被告：XX水力发电站（以下简称水电站）。

　　原告养殖公司专业从事欧洲鳗的养殖。被告水电站系水库的管理人，利用水库的水力发电。原告的养殖场位于被告办公场所的大门口东北方向距龙溪水库的行洪道约100米。
　　被告所管理的龙溪水库历史最高水位是399.31米，梅汛期（梅雨季节）与台汛期（台风季节）的限制水位均为398米；该水库的洪水调度方式为：库水位398?77米以下开一孔（闸），库水位399.77米以上开三孔。2007年8月18日夜，11号台风影响 ，降雨量较大，造成 水库水位不断上升。被告具体泄洪时的情况如下：8月18日夜23∶00时水位396米；8月19日凌晨1∶00时水位398.30米，超过限制水位0.3米：1∶30时水位398.70米；1∶55时水位398.90米，此时被告开中闸（一个孔）泄洪；2∶00时水位399.35米；2∶30时水位399.80米；2∶50时水位400.00米，被告直接开三闸泄洪。由于被告直接开三闸泄洪没有通知下游，加上泄洪水量过大、过急，致水从行洪道漫至被告办公场所并从其大门冲出，冲走了原告养殖场中的价值3442388.20元的鳗苗。此外另查明，被告在台风前曾擅自在行洪道中加高了二级电站小拱坝1米，导致行洪不畅。
　　原告委托曾永前律师法院起诉称：由于被告对台风及洪水危害程度估计不足，在台风到达之前为谋取水电站最大发电量没有提前泄洪，在水库水位急剧上升时，又未尽通知义务，直接打开三闸泄洪，致洪水无法正常排泄，冲出电站大门直接淹没原告所有的鳗池，造成原告重大损失，依据民法通则第一百零六条第二款的规定，被告应当承担全部过错责任。请求判令被告赔偿原告鳗苗损失3442388.20元及至实际赔偿之日的利息损失。
　　被告发电站答辩称：11号台风系不可抗力的自然灾害。被告泄洪是按照《台州市1997年度中型水库控制运行计划表》执行的，被告不存在过错。原告擅自在河道边上建造养殖场，应当预见到汛期到来河水会危害鳗场而没有预见，且其亦未建防洪自保工程，原告自己的过错是明显的。被告的行为是具体行政行为，本案不属民事诉讼范围。请求驳回原告不合理的诉讼请求。
　　
【审判】

　　一审法院认为：2007年11号台风影响天台县，由于雨量较大致被告所管理的龙溪水库水位迅速上升并超过限制水位，威胁水库的安全，被告采取开闸泄洪的措施，因水量过大淹没原告养殖场并给原告造成损失的事实清楚。因水库水位上升威胁着水库的安全，被告为避免造成更大的损害而开闸泄洪，属于紧急避险。因被告的泄洪行为是体现被告意志的行为，不符合不可抗力的构成要件，被告辩称淹没原告养殖场系不可抗力所致缺乏法律依据。被告辩称其泄洪行为是具体行政行为，因而本案不属民事诉讼范围。但被告并非行政机关，亦非受行政机关委托、授权的行政组织，因此其并不符合具体行政行为的主体要件，本案应属民事诉讼的范围，被告应根据紧急避险的有关规定来承担民事责任。由于被告在台汛期违反《中华人民共和国防洪法》的有关规定，在水库水位超限制水位且仍在继续上升的长达一个多小时里，一直未采取开闸泄洪的措施，直至水位已超限制水位近1米时才开中闸泄洪，由于开闸过迟，水位一直上涨到超过限制水位2米，因此被告的过错行为是引起险情发生的原因之一。在发生险情后，被告又未按照《 中型水库控制运行计划表》规定的调度方式进行泄洪，在开一闸后直接开三闸，又未尽通知下游的义务，致使行洪道上水流过急、水量过大，并冲出电站大门淹没了原告的养殖场，被告采取的避险措施明显不当。被告辩称自己是按规定的洪水调度方式进行泄洪，且该计划表没有规定可开二闸的情形，这与计划表的规定不符。因为水库水位在398.77米以上399.77米以下时均不符合不开闸、开一闸或开三闸的情形，故被告辩称自己泄洪措施得当的理由不能成立。
　　被告辩称原告未经河道管理部门批准而在河道边上建造养殖场，以及原告选址在水库下游建养殖场而未建必要的防洪自保工程，因而其自身存在着过错的理由缺乏事实与法律依据。因为原告的养殖场所在地不是被告行洪河道的管理范围，故原告建造养殖场无需经河道管理部门批准。同时，由于原告的养殖场所在地也不属于受洪水威胁地区，被告主张原告在水库下游选址建造养殖场必须建防洪自保工程缺乏法律依据。因此，原告对此事故的发生没有过错。鉴于本案属紧急避险且险情的引起含有自然因素，故被告应当依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十九条的规定对原告的损失承担适当的民事责任。结合本案发生的实际情况，被告赔偿原告全部损失额的50%较为妥当。原告主张被告应赔偿其全部损失，本院无法支持。该院 判决：
　　被告发电站在本判决生效之日起二个月内赔偿给原告养殖公司人民币1721194.10元。
宣判后，原、被告双方均不服，提起上诉。
原告委托曾永前律师上诉称：其起诉主张适用民法通则第一百零六条第二款即过错责任，要求被告承担全部赔偿责任，而原判却适用紧急避险的条款。即使适用紧急避险条款，本案的全部责任也应由被告承担，因为被告未提供自然因素导致险情发生的任何证据，其采取措施存在明显不当之处，又未尽通知下游的义务，一审判决其承担50%责任依据不足。请求撤销原判，依法改判被告承担全部责任。
　　被告上诉称：在水库水位上涨的情况下，其开闸泄洪是执行政府的行政命令，而不是自主行为，且开闸泄洪中并无不当。一审认为其开闸泄洪时未履行通知下游有关单位的义务，脱离现实，缺乏法律依据。其开闸放水行为与原告的损失没有必然的因果关系，一审判决其承担赔偿责任的理由不能成立。请求改判驳回原告的诉讼请求。
　　二审法院经审理认为：2007年8月18日夜间至19日凌晨，由于11号台风进入天台县境内，降雨量过大，导致水电站管理的龙溪水库水位不断上升，有一定的自然灾害因素，确系事实。但水电站事先未及时泄洪，直至水位超过限制警戒线1米左右时才开启中闸泄洪；
　　在水位超过警戒线2米时，又在未及时通知下游有关单位的情况下，采取直接开3闸泄洪措施。由于洪水流量过大过急，加上水电站的二级电站小拱坝加高1米，造成行洪受阻，水位上涨，冲入养殖公司的养殖场，造成养殖公司重大经济损失，水电站有过错，依法应承担相应的民事责任。水电站上诉称其开闸泄洪是执行政府的行政命令，不是自主行为，由此造成的经济损失不应由其承担及其不可能尽通知义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。养殖公司上诉称应由水电站承担全部责任的理由也不能成立，因为本案的发生确有自然因素，原判适用紧急避险的有关法律及司法解释正确，但判令水电站赔偿养殖公司50%的损失额，显然不足，应予纠正。该院判决：
　　一、撤销一审法院民事判决。
　　二、XX水力发电站赔偿养殖公司人民币2347992元。此款应在本判决生效之日起10日内履行完毕。
　　
【曾永前律师评析及代理思路】

　　在案件的审理过程中，双方当事人始终未主张适用紧急避险来解决争议，一、二审法院在查明事实的基础上，适用紧急避险的法律规定处理，应当说是非常恰当的。所谓紧急避险，是指为避免自己或他人生命、身体、自由、财产的急迫危险，所为的躲避危险的行为。民法通则第一百二十九条规定：\"因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害，紧急避险人应承担适当的民事责任。\"最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第156条规定：\"因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。\"以上两个条文是我国现行法律、司法解释对处理紧急避险案件的原则性规定。从中可以看出，紧急避险人应否承担责任，关键在于明确以下三点：（1）引起险情发生的原因是什么；（2）紧急避险人采取的避险措施是否得当；（3）紧急避险造成的损害有无超过必要的限度。
　　在本案中，被告水电站为了水库的安全，在开闸过程中损害了原告的利益，原告受损的利益显然是远远小于被告所要保护的利益，此点应说是没有争议的。本案的关键是如何认定引起险情发生的原因及避险人所采取的避险措施是否得当两个问题。一、二审法院均认为引起险情发生的原因有二：一是自然因素；二是被告在限制水位以上蓄水且在水位持续上涨情况下不及时泄洪。但我们认为，自然因素即台风雨仅仅是引起险情发生的条件而非原因，引起险情发生的原因是被告在汛期时擅自在限制水位以上蓄水并在水位持续上涨时不及时泄洪。根据民法理论，紧急避险中的险情必须是急迫且是现时的危险，如果危险不属于现时的，则不足以形成急迫的危险状态，不属急迫的危险状态时当然无须采取以损害他人利益的方法加以避免。这样，本案的险情应当界定为被告所管理的水库已超过限制水位且水位持续上升，给水库安全造成的危险状态。虽然从表面上看，形成这一危险状态含有自然因素即台风雨，但是台风雨本身并不是形成这一危险状态的原因，台风雨只有在被告在汛期不提前泄洪，台风雨来临后水位已超过限制水位情况下仍不及时泄洪的这一不作为行为的作用下，才会引起危险状态的发生。从一般常识看，台风雨降临时虽较一般的降雨为急、雨量为大，但台风雨相对于紧急避险中的险情来说仍是一个持续的、缓慢的过程，并非是急迫的、现时的危险，因此台风雨本身不能认定是引起险情发生的原因。当然，如果被告不存在不作为的行为，即在汛期提前泄洪，或者是在接近限制水位时及时泄洪的情况下，台风雨降临后仍然发生水库水位超过限制水位并使水位仍然持续上升的情形，此时引起险情发生的原因才应当认定为自然因素。在引起险情发生的原因可能是被告的不作为行为与自然因素共同作用的情况下，被告如要主张险情是自然因素或是与自然因素共同引起的，则被告应负有举证责任。因为紧急避险是阻却行为人承担责任的事由，紧急避险要件的成立，应由避险人来证明。而本案被告自始至终未能举证证明即使其不存在不作为的行为而台风雨降临后仍要引起水库危险状态的发生这一事实。因此，从举证责任角度观之，也只能认定引起险情发生的原因是被告的不作为行为。一、二审法院在认定引起险情发生的原因上均将自然因素包含在内似有不当之处。在引起险情发生后，被告为了避免危险给水库带来的损害，采取开闸泄洪的避险措施，但正如一、二审判决所指出，其开闸泄洪又未按规定的运行方式，因此被告在实施避险措施过程中存在着过错。
　　此外，又存在被告在行洪道上加高二级电站的小拱坝，导致行洪不畅的事实。这样，从过错角度讲，被告要承担紧急避险的民事责任是不容置疑的。
　　但是，被告应当在多大程度上承担民事责任?其承担民事责任的归责原则是什么?这是值得我们探讨及有待于进一步研究的问题，也是一、二审判决的分歧所在。一审法院认为本案的险情引起含有自然因素而判令被告承担适当的即50%的民事责任，而二审却认为一审判决被告赔偿50%的损失额显然不足而予以改判为70%的责任，但其未言明改判为70%责任的理由。我们认为，虽然本案的二审判决比一审判决有所进步，但仍有不足之处，被告应当承担更高直至全部的民事责任。理由如下：
　　1?本案因紧急避险而受损的物并不是引起险情发生的物，作为该物的所有权人即原告本身并不负有容忍被告对其所有的物进行干涉、侵犯的义务。只有因为被告的干涉、侵犯行为是为了避免其当时的危险所必须，而且其所面临的紧急损害远远大于对干涉、侵犯原告所有物造成的损害，根据\"利益权衡原则，\"法律规定作为并非引起险情发生的物的所有权人的原告才无权禁止被告对其物进行干涉。但是原告在承担了该容忍义务后，完全有权要求被告对其所造成的无辜损害进行赔偿，恢复到受损前的状态。这与对引起险情发生的物的本身进行避险（在学理上，该种避险行为称之为防御性紧急避险，相对于此，本案紧急避险称为攻击性紧急避险）理应有所不同。
　　2?如前所述，本案引起险情的是被告，被告又是避险行为人，其所采取的避险措施又有不当之处，同时又是受益人，根据我国法律关于紧急避险的规定，作为引起险情发生的人、避险行为人、受益人三者兼于一身的被告，理应承担较重的责任，而这仅仅是紧急避险上的民事责任。此外，被告擅自在行洪道上加高二级电站小拱坝，致使行洪不畅，水冲原告的养鳗场，即使被告不是实行紧急避险的行为而是正常的作业，如给原告造成损害，被告也应承担侵权的民事责任。因此，实际上被告在本案中要承担的民事责任是由两方面构成的，即紧急避险的民事责任与一般侵权行为的民事责任，这就决定了被告在本案中应当承担更重的民事责任。一、二审判决虽对被告加高二级电站的小拱坝的事实作了认定，但均未明示被告在承担紧急避险的民事责任之外，还应承担一般侵权行为的民事责任。
　　3?退一步讲，如认定本案引起险情发生的原因含有自然因素，被告应承担多大的民事责任?这就涉及到紧急避险的归责原则问题。我国民法通则第一百二十九条对险情是由于复合原因引起的情形避险人应承担何种责任未予明确。我国台湾民法典第150条第1款规定：因避免自己或他人生命、身体、自由或财产上急迫之危险所为之行为，不负损害赔偿之责。但以避免危险所必要，并未逾越危险所能致之损害程度者为限。第2款规定：前项情形，其危险之发生，如行为人有责任者，应负损害赔偿之责。该规定明确了避险人不承担责任的前提是其对危险的发生无责任。如何理解此处的\"责任\"的意义至关重要，纵观台湾民法典在表述行为人有过错时，通常采用过错、故意、过失、不法等语汇，此处的\"责任\"一语，显然不能简单地等同过错的概念。根据台湾学者的解释，所谓危险之发生行为人无责任，指对危险的发生行为人全未负有责任而言。此时行为人之责任有无，仅就行为人对危险的发生有无原因进行判断，如行为人依通常之注意，应预知其行为足以引起危险之发生时，则为有责任，其应对损害后果承担全部的民事责任。同时也可以看出，此时行为人承担责任是不以其过错为要件，只要行为人有引起险情发生的原因，有无过错，在所不问，即行为人实际上负的是无过错责任。《德国民法典》第904条亦作了如此规定。
这样，即使认定引起险情发生的原因有自然因素，只要被告对险情的引起负有原因，其就应对原告的损失后果承担全部的民事责任。本案二审虽对一审的判决结果作了变更，在比例上有所提高，但对原告而言，其承担了本身不应承担而法律规定应由其承担的容忍义务后，其受到的无辜损失却无法得到全额赔偿，这是有失公平的。

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